[②⑨]也就是说，法治并不是或者不应当是人与法的主客体的严格二分与矛盾对立，而是主客体的双向互动与协调统一，即主体的法律化与法律的主体化。
[[30]] [日]高田敏：《行政法——法治主義具体化法としての》（改訂版），有斐閣1994年版，第21页。在现行宪法中制度性地保障以住民自治、团体自治为基本要素的地方自治制度（第92条以下），由此确立了地方分权原则。
而正是因为议会的地位及权限相对于天皇来说并非处于强势地位，法律对于天皇权力的制约也极其有限，由此可见法治主义的导入在明治宪法中并不彻底。3.行政自由裁量领域中依法行政原理的例外 行政是法的实现、法的执行，但并非所有的行政都是单纯地执行法律中规定的事项。第二，法治主义是作为自由主义的基础而出现的。从这种意义上来看，议会对财政权的掌控对于国王征税权的限制以及对于国民个人财产权的保护而言具有极为重要的意义。这种理念最终以成文宪法的形式体现在1889年制定的明治宪法之中，由此在法律制度上确立了近代意义上的法治主义。
行政主体在进行行政活动之前，作为事前程序，必须听取利害关系人的意见等。（二）《日本国宪法》中形式法治主义到实质法治主义的转变 在《日本国宪法》中，不仅确立了国民主权原则、法治国家原则、民主行政原则、责任行政原则、司法国家原则、地方分权原则，而且对于立法权本身也进行了必要的限制。而在实质上不论是从彼此的构造生成，还是从实际的运作实践来看，法律与政治都始终具有非常密切的内在联结，也就是说，法律与政治始终都是共生的。
当然，事物还有另外一面，这就是现实中的政治也在为法律本身的存在和发展提供着支撑。在哈贝马斯看来，公共领域就是我们的社会生活的一个领域，在这个领域中，像公共意见这样的事物能够形成。而按照汉娜?阿伦特的看法，私人领域中的私人的这个词，就其原初的剥夺涵义而言，只有与公共领域的多元性联系起来才有意义。［2］ 作为一个客观的事实，而且在法治的语境下，法律确实具有自主性，因为法治所表达的乃是由法律来行的统治(the rule of law)，而确实不是国家以其自身的意志(通过政治来表示)为最权威的统治依据的通过法律来行的统治。
三、人的发展和法律与政治的命运共谋 对于人来说，生存是前提和基础，生活是根本的目的，而发展则是永恒的主题。而从人类具体的社会生活尤其是政治生活来看,法律对于政治的意义在于,它承担着政治权力的道德性、正当性与合理性的意义赋予和意义展现的责任,使政治权力获得并维持足够的合法性,而这在实行民主、法治和宪政制度的现代社会中是至为关键的。
恰如卢梭所指出的：基本公约并没有摧毁自然的平等，反而是以道德的与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平等。西方学者，无论是法学学者还是社会学学者，都始终强调西方社会的法律自主，认为西方社会之所以具有自主的法律体系这一显著特征，正是功能专一化和社会规范成为规范性结构中一个独立因素这两者所造成的结果，并相信从分析角度看，西方法律和政治分属不同的子系统，所以相对独立于政治功能，尽管两者之间存在密切的关系。法律与政治的这种彼此寄生的关系，还不仅仅存在并体现在一个民族国家的内部，而且还存在和体现在更大的国际背景的各种国际事务的处置之中，前文所谈过的《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》的制定和实践过程，无不表现为法律过程和政治过程的命运共谋。正因为如此，宪法在本质上也可以被看做是一部政治法，是一个国家全部政治活动、尤其是政治权力具有合法性的关键性的表征符号，正是宪法为一个国家的全部政治权力及其实践运作提供了合法性。
这样一种弃权是不合人性的，而且，取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。今天，报纸和期刊、广播和电视就是这种领域的媒介。这样，哈贝马斯划归私人领域的市民社会的很大部分(如社会组织和社会团体的活动领域)也就与他所谓的真正的公共领域、政治性公共领域一起共同构成了我所理解的人的公共生活领域。这是满足个人的群体生活需要并以群体的共同诉求为基础的一个领域。
［3］9从本性或者说人性来说，自由乃是人的本真状态，但同时又是难以真正达到的理想状态，于是，对自由及其条件的维护就成为人的存在的基础性主题。一、人的存在和法律与政治的本质联结 人超越于一般动物从而成为人，一个根本的特点在于，他不再是仅仅在自我保存的基础上，通过生存和生育而保持作为动物物种之一的存在，而是从其成为人的开始就已经不同程度地超越了单纯的生物性的生存，始终在为更好的生存状态而努力，也就是为着生活而努力。
而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。对他人而言，私人并没有出现，因此他仿佛是不存在的。
这些问题的产生和存在不仅对当代人的生活带来了直接的威胁，更重要的是为人类的生活带来了极大的剥夺隐患。基于人性本质和生存需要，更是为了更好地生活的目的，人按照其特殊物种的生存逻辑而选择过上了政治生活。这种情况，除了人性作为共同的基础，除了生存与生活的目的的共同诉求，其直接的现实的基础恰恰是基于单个人自我保存上的整个人类的共同保存的公共诉求。但是，从另一个角度来看，法律与政治的区分只是一种相对的区分，也可以说只是一种技术性的区分，或者说是表面上的区分。因为人们过社会生活的动机,恰恰是作为个体的人的本能的自我保存所催发的人类作为整体的共同保存,这种个人私利中所蕴涵的人类共同的整体利益,成为人类生活的共同诉求,也成为法律与政治在逻辑与事实上联结的基点。法律的自主性意味着法律成为独立于道德、宗教和政治意识形态的专业化的知识体系，而法律共同体的自主性意味着司法独立。
于是，人的存在就明显的是生物性生存与特殊性生活的统一，而生活又是其中的主导。正是这些不同利益的共同之点，才形成了社会的联系。
就这样一种公共领域而言，它涉及公共性的原则——这种公共性一度是在与君主的秘密政治的斗争中获得的，自那以后，这种公共性使得公众能对国家活动实施民主控制。只有私人生活领域及其需求得到满足和保障，人才有真正的公共(社会)生活，也才谈得到人的发展，社会本身也才有可能不断地走向文明和进步。
随着社会的发展和人类活动、尤其是人类以经济发展为唯一指向的活动规模的不断扩大，人类对自然资源的掠夺式的开发和利用在加剧，人类对其赖以生存和发展的自然资源和生态环境的破坏也在加剧，从而产生了一系列涉及全球性的重大公害问题——环境污染、生态破坏、人口问题等等。也就是说，作为一个基本的社会事实，从人性角度来考量，在所谓的自然状态中，人不仅仅是自由的，而且是平等的。
不仅如此,人类生活的社会环境,以及现代社会中人类生活的自然环境或者生态环境对于人类生活的适宜性,事实上也都是由法律和政治共同构筑的,这表明人类自身的生活与发展始终是离不开政治与法律的。而按照卢梭的说法，社会契约无疑就是人进入政治生活的基本方式，因为，社会契约的达成不仅有效地保障和维护了每个人的个人自由，而且也进一步发展了人类的整体自由。所有这些都表明,法律与政治之间具有非常密切的内在关联,也就是说,法律与政治始终都是共生的。然而在另一方面，一个既非私人又非公共的社会领域的兴起严格说来是比较晚近的现象，从起源上说，它是随着近代而开始的，并且在民族国家中获得了自己的政治形态。
因此，这种行动具有这样的保障，即他们可以自由地集合和组合，可以自由地表达和公开他们的意见另一方面，在日常的社会管理也就是生活实践中，有关政治、经济、文化、社会等方面的重要法律的制定出台，其实也始终无法消除其背后作为动因与制约因素的政治的影响。
那时，他们既不是作为商业或专业人士来处理私人行为，也不是作为合法团体接受国家官僚机构的法律规章的规约。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。
［3］8他认为，放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。无论他做了什么，都不会对他人产生任何意义或结果，对他来说至关重要的事情对其他人则是无足轻重的。
这就是为人们所熟知的，西方社会的‘司法权相对独立于国家的行政权和立法权［1］。［6］62因此，我在这里所指称的人的公共生活领域，也就是在阿伦特所说的本原意义的公共生活领域之上又增加了社会领域。二、人的生活事实和法律与政治的公共诉求 如果采用一种立足于现实的观察立场，那么，我们可以把人的真实生活区分为两个领域，一个是纯粹的私人生活领域，一个是典型的公共生活领域。而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。
从而，人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的。对他人而言，私人并没有出现，因此他仿佛是不存在的。
而按照汉娜?阿伦特的看法，私人领域中的私人的这个词，就其原初的剥夺涵义而言，只有与公共领域的多元性联系起来才有意义。而法律的这样一个地位和作用又是可以用符号来表征的。
从私人生活领域来看，这主要是一个人寻求和保护自身的个人利益或者说私人利益的领域，人在这个领域的全部诉求主要是从纯粹的个人角度产生的，这个领域的存在是人类社会存在的一个基本事实，也是人的全部活动的首要的基础和前提条件。今天，报纸和期刊、广播和电视就是这种领域的媒介。
评论留言